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JT&N观点|再保险合同那些事之 sign down 减份额

金诚同达2018-06-24 20:49:53

比起源于300多年前爱德华·劳埃德的咖啡馆的英国劳合社那悠久漫长的历史,再保险在我国的历史相对就比较短了。目前在我国再保险业务活动中,常常会遇到使用英文来缔约以及撰写合同以及相关文件,比如英文的要约、要约邀请、合同文本等;而且也有仅使用简要文本(Slip)而不是完整文本来缔约的情况。

笔者有幸曾为一家世界知名的再保险公司提供法律服务,对相关情况略有了解。借此机会,将一些个人的经验与大家分享。

这次我们来聊聊合同订立中核保部门(underwriter)常用的一个术语,“ sign down”, 笔者称之为“减份额”。

先来介绍一下术语使用的背景,在财产保险业务中,如果保险人(又称再保险分出人,cedent 一般是指与再保公司相对的直保公司)需要将某个财产险以临时分保(以下简称“临分”)的形式办理比例再保险业务,这时,如果应保险人向再保险人(往往是再保险公司,以下简称“再保人”)发出的要约,或者要约邀请,再保险人向保险人发送反要约或者要约时,在反要约或要约中,会列明再保公司愿意承担的份额,并且有时,会列明份额可以由保险人sign down(减份额)的权利。这个意思是保险人可以在份额与相应对价保持固定比例的前提下,自行选择小于要约列明份额的份额接受要约。此接受可以视为承诺。

举个例子来说,某直保公司A,承包了一个很大的厂房,保费100万,打算寻求比例再保险,以临时分保的形式寻求再保险。A的业务员联系了再保险公司B。

场景一:

A向B发出要约,30%分出,保费30万。B觉得可能无法接纳30%的份额,愿意承保20%的份额,B发出反要约:20%,可以sign down。 这个时候,A可以接受20%的份额分出给B;也可以自行选择一个低于20%的份额,比如15%, 接受反要约,而这个时候A与B达成的再保合同的份额是15%。

场景二:

A直接向B发出要约邀请,请B报价,B向A发出要约承接30%,30万,可以sign down。 同理,A可以选择30%的份额接受要约,也可以选择一个低于30%的份额,比如20%接受要约。 

通过这个例子,大家可以看出,这个权利主要是涉及再保合同订立的问题。

在这里,笔者想讨论的是,这个权利是否是一个默认的权利,是否只有在再保险人要约中列明后,保险人才具有这个权利。根据笔者一次在行业协会组织的会议的经验,发现有两个观点:

第一种观点认为这个权利必须要在要约中列明,保险人才能有减份额的权利。

第二种观点认为,这个权利无须列明,只要没有在要约中明确排除,保险人就有减份额的权利。

笔者还是同意第一种观点。理由阐述如下:

首先,在实践操作中,如果保险人选择减份额,会再次和再保人确认的。

实际操作中,当保险人寻求临分时,再保人给出愿意承接的一个份额,比如30%,如果保险人之后决定分出再保人给出的承接份额之下的份额,比如20%,那么保险人会向再保人确认一下是否接受,再保人确认之后,大家才开始这笔业务。

其次,因为减份额是成比例的,有些保险人就认为再保人给出这个最高承保额后,对于等比例的下降都是愿意接受的,但实际情况可能并非如此。

虽然这里的减份额是按照比例降低的,对应的保费也是按比例的,大家可能觉得保险人选择相应的比例也没什么问题。然而对于再保人来说,其承接比例不同,背后的成本并不是相同的,因为还有内部为这个临时保单付出的其他成本。比如说,当承接份额在一定的比例之下,再保人可以分入的保费也相应减少,这个时候,再保人付出的管理成本或者风险控制成本与分入的保费的收益不能匹配,在成本核算上入不敷出,从而再保人并不愿意承保。

再则,第一种方式比较符合现行《合同法》的相关规定,不易引起纠纷。

在临分合同中,份额实际上属于合同中最关键的“标的和数量”,系合同是否能成立的关键因素之一。

再保合同适用法律是《合同法》,《保险法》。《保险法》中相关规定并不多,主要见《合同法》的相关规定。

根据《合同法》第十二条,合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:

  • 当事人的名称或者姓名和住所

  • 标的

  • 数量

  • 质量

  • 价款或者报酬

  • 履行期限、地点和方式

  • 违约责任

  • 解决争议的方法

当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(法释(2009)5号)(以下简称“司法解释二”)第一条,当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容,当事人达不成协议的,人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。这里明确说明了,合同只要能确定双方当事人,标的和数量的一般就可以认定合同成立了。其他事项

也就是说合同成立的关键因素是能确定双方当事人,标的和数量,其他项目不明确,法院可以做相应调整,而如果标的和数量不明确,法院只能认定合同不成立。这也和美国UCC(Uniform Commercial Code)的规定类似。而在临分合同中,承接的份额就是“标的和数量”。是需要双方明确的。

根据以上二种方式来分析:

如果是第一种方式,那么在再保人给出的要约中明确列明可以减份额的话,保险人选择低于要约列明的份额接受,一般不会产生合同是否成立的争议。

但如果是第二种方式,假设再保人给出了一个承接份额30%的要约,保险人的业务人员回了一份邮件,写明分给再保人15%,之后再无往来邮件往来,一直到结算时,保险人要发送15%的保费,再保人则认为没有合同成立,双方之间产生了不同的意见。这个时候根据现行法律,并不能当然认为再保合同成立,如果保险人认为合同成立,则需要按照司法解释二的第七条主张第二种方式是行业惯例(司法解释二的第七条,在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;或者当事人双方经常使用的习惯做法。)那么提出这一主张的保险人要承担举证责任。收集证明材料的人力物力本身就是一个成本,而且所列举的证据是否能被法官认定则也难以定论。从而,引起这么一系列本可以避免的麻烦。而2016年的SK海力士再保险合同纠纷案件(现代财产保险(中国)有限公司诉中华联合财产保险股份有限公司,再保险合同纠纷)案件中,就是因为对要约承诺产生了巨大的争议。

因此第一种方式对订立合同双方来说,在法律上更为清晰,不易引起对合同成立的争议,因此也更为经济。 

作者简介

  郭俊

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